社会信用信息的规范定义及其标准阐释

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社会信用信息作为社会信用体系中的基础概念,现行各地方性社会信用立法中大多以独立的条文对其进行了定义。以《上海市社会信用条例》为例,其第二条规定:“本条例所称社会信用信息,是指可以用以识别、分析、判断信息主体守法、履约状况的客观数据和资料。”法律概念在性质上可分为描述性概念和规范性概念,二者在法律体系中分别发挥着不同的功能作用。因此,应首先对社会信用信息概念的性质归属予以明确,即属于描述性概念还是规范性概念。


对于信用与社会信用信息的定义标准,目前立法与学理中存在社会评价说、履行承诺的意愿与能力说、三维构成说、履行法定与约定义务的状态说四种学说。对上述四种学说主张的标准应当如何取舍,存在何种不足以及如何改进,是本文研究和试图解决的主要问题。


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一、规范性:社会信用信息概念属性明晰


魏德士(Rüthers)认为,法律术语的类型可分为描述性概念与规范性概念两类。将法律术语区分为描述性概念与规范性概念,是因为这两类概念类型具有不同的功能。描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系,也可能是总体性描述法律概念,而规范性概念则包含了价值判断。社会信用信息由社会信用和信息两个子概念组成,欲分析社会信用信息的概念属性,应先明确其子概念的属性。


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信息


信息(Information)在立法和学理中经常与另一个概念——数据(Data)相联系。数据侧重的是对信息的记录;信息则是有意义的数据,是把数据放到一定的背景下,对数字进行解释和赋予意义。《现代汉语词典》第7版将“数据”定义为:“进行各种统计、计算、科学研究或技术设计等所依据的数值”,将“信息”界定为:“有目的地标记在通讯系统或计算机的输入上面的信号;音信消息”。


信息是数据的内容,数据是信息的形式,无非侧重点不同。信息不能以任何方式归结为物质。它既不是物质内在既成的东西,也不是纯粹的自然现象,更不是可以离开主体而独立存在的纯客观现象或无处不在的普遍现象。哲学意义上的信息应具有“认识论的”和“属人的”两个重要特征,并且两者具有内在的关联性。


综上我们可以得知:信息应当是对人具有认识论意义和价值的,这是信息与数据的重要区别。毕达哥拉斯(Pythagoras)学派发现,量度、秩序、比例和一致的循环都可以用数字来表示。他们断定,没有数字就不存在这样的关系和一致性,就没有秩序和法则,因此数字必定是万物的基础。数必定是真正的实在、事物的基础,一切事物都是数的表现。毕达哥拉斯所言“万物皆数”,这里的“数”并不是数据,而应该是信息,因万物所展现出的数字及其数字关系能够为人所认识并具有价值和意义。


同时,随着互联网时代的到来,今天所称的数据更多指代电子数据,但电子数据只是数据的形式之一,除此之外还有纸质文档数据,信息的载体或形式也不局限于数据,诸如口头、书信都可以起到信息传递的作用。如果接受上述信息的认定标准,则信息的概念属于描述性概念,对是否属于信息认定的判断是一个事实判断问题。一堆杂乱无章的乱码虽然可以属于数据,但由于其不能被任何人所认识,不具有任何认识论的价值,故其不属于信息。


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生活用语中的社会信用


按照是否与特定主体相关以及使用语境,社会信用可以分为广义和狭义。


广义的社会信用,如社会信用体系建设,其中的社会信用并不直接与特定的主体相关,社会则包括了政务、商务、司法等层面,是一种宏观或整体的用法。狭义的社会信用则与特定的主体相联系:“社会”指代特定主体在社会特定领域;社会信用即特定主体在社会特定领域中的信用状况。地方性社会信用立法就是从狭义的社会信用角度定义社会信用信息的。狭义的社会信用,社会的涵义是明确的,即社会特定领域,这是一个不带有价值判断的描述性概念。而信用所体现的特定主体信用状况,其涵义与性质仍须以进一步明确。


信用存在生活用语、专业术语两种不同的使用方式。作为生活用语的信用,常常与信任相关。信用与信任互为表里:信用是名词,表达静态的属性,即可信任的;信任多为动词,出发点是主体,即判定对方有信用与否。中国古代谈信用,往往包含了品德与言行两项标准,前者多与“诚”相关,后者多与“守约重诺”联系。“诚与信有密切的关系……从社会的观点看,信是一个重要的道德。在中国的道德哲学中,信是五常之一。”“说某个人某项品德——是否重承诺,多用信用。”


在古代西方,与汉语“信用”一词相对应的词汇是 Credit,它来自拉丁动词Credo,意思是“我相信(I believe)”。而Credo又来源于Crad和Do,Crad的梵文解释为信任(Trust),而Do是拉丁动词,意思是我给予信任(I Place)。在古代罗马法中,信用的拉丁文是Fides,意思是一个人具有受托人品格中所包含或者要求的关于信任、信赖和谨慎善良、坦诚的品格。西方词源中与信用相关的还有 Trust 与 Confidence,根据《牛津英语词典》(The Oxford English Dictionary)第2版对 Trust 的解释,有如下含义:对某个人、某个事物的品质和属性或者某个陈述的真实性的相信或依赖;对某事物的怀有自信的期待;义务、忠诚和可依赖性……Confidence与Trust的区别则在于程度性的差异,有时指对一个制度的信任,且Trust与风险和主观选择相联系。


可以看出,中西方在认识作为生活用语的信用方面有相通之处:信用来源于他人的信任,而一个人之所以被评价为有信用,是个人品德与言行的综合。主观的诚信品德与客观的守约重诺言行构成了信用,两项标准由此及彼、由表及里,既有内在的要求,也有外在的要求。


主观标准中信用的品德却是一个价值判断问题。中国人常将其与“诚”相联系,“诚”的意义之一是不欺,言行一致,表里相应,可以是不欺人,亦可以是不自欺。综上,作为生活用语的信用,由主观的品德与客观的言行标准构成,客观的言行标准一般属于事实判断,主观的品德标准属于价值判断。社会属于描述性概念,信用属于规范性概念。因此,作为生活用语的社会信用是一个规范性的概念。


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专业术语的社会信用


作为专业术语的社会信用广泛存在于伦理学、社会学、管理学、经济学、法学等学科之中。在理论研究领域中,由于研究出发点或者具体学科背景的不同,学界对信用概念的阐释往往会因学科视域的不同存在很大差别。信用既是一个伦理范畴,也是一个经济范畴,而且,经济范畴中的信用是伦理范畴中信用的延展和表现形式。这里我们简单以经济学和法学中的信用为例进行阐释。


经济学在阐释信用概念时,往往将其与借贷相联系。如马克思认为,信用借贷是从属于商品交换和货币流通的一种经济关系。它是在商品货币关系基础上产生和发展起来的,是商品买卖中延期付款或货币的借贷行为,是以偿还为条件的价值的特殊运动形式。《信用基本术语》(GB/T 22117—2008)的“2.1.1信用 credit”部分,更是将信用与信任的关系直接阐释为:“建立在信任基础上,不用立即付款或担保就可获得资金、物资或服务的能力。这种能力以在约定期限内偿还的承诺为条件”,这里仍主要是从经济学术语的角度对信用进行定义。林钧跃认为,市场经济条件下的“交易信用”具有两个基本特征:(1)信用必须能用货币单位直接度量;(2)作为信用载体的信用工具,其使用成本由契约形式确定。


作为经济学术语的信用同样包含了主观与客观的标准,当强调客观的经济运行过程,即承诺延期给付的情形下,信用是一个描述性的概念;而引入授信者的信任时,授信者缘何对受信者产生信任,这一问题的回答毫无疑问包含了价值判断。一般来说,信任产生源于对对方未来偿还能力的信任。但是,“能力”本身是一个开放性的概念,完全取决于授信者的认识。


法学领域使用信用主要有两处:一是私法中的诚实信用原则,二是名誉权所包含的信用。关于诚信原则,费雷拉伊(Ferreira)认为,诚信是被吸收到法中的人类生活关系要素,但法并非在不赋予其术语的精确性的情况下吸收它,而是把它转化为一个法律概念。道德的诚信转化为法律的诚信,两者就表现出不同。诚信原则可以分为客观诚信与主观诚信。客观诚信是在正直和忠诚的观念指导下的正当的行动;主观诚信是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态,它又被称为“确信的诚信”。客观的诚信关注行为与结果,主观的诚信关注行为者的心理状态。


名誉权一般被认为是对自然人社会评价的保护。我国《民法典》第一千零二十四条规定了名誉权,在该条第二款中,信用与品德、声望、才能并列都属于社会评价。学者一般认为,此处的信用主要与经济活动相关,是自然人在经济方面能力的社会评价。如史尚宽先生认为,信用是民事主体经济方面的综合能力的社会评价,实质上相当于民事主体的商誉。虽然每个人对于信用的认识和标准都可能不同,但立法者通过以上的限定和要件约束,加入了自己的价值判断,使得信用成为规范性概念。


综上,社会信用信息概念中的信息是描述性概念,但作为生活用语和专业术语的社会信用都有其特定的涵义,是规范性的概念。因此,社会信用所衍生的社会信用信息也同样只能是规范性概念。



二、信用与社会信用信息定义标准评析


“社会信用法”应该是一门独立的学科,属于法学衍生出来的一门学科,如同民法学、刑法学、行政法学等。从社会信用法律制度的调整对象、调整手段、调整方法来看,不能简单将其划归任何现有部门法中,属于领域法学。对于信用与社会信用信息,学界目前主要存在社会评价说、意愿与能力说、三维构成说、履行义务状态说等四种学说,以下分别就四种学说主张的标准进行评析。


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社会评价说评析


名誉权的客体是民事主体的社会评价,而信用是民事主体经济方面的综合能力的社会评价。我国《民法典》第一千零二十五条第二款规定:“名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”另有观点认为,社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分,信用与名誉是两种不同标准的社会评价,在我国立法中应积极确立信用权制度。


社会评价说标准为民事主体的信用提供了兜底性的保护。民事主体的社会信用评价遭受他人侮辱、诽谤侵害时,可以依据名誉权及侵权责任编相关规定追究行为人的责任。同时,由于互联网信息技术的发展,时下的信用评价多依托于民事主体的信用信息作出,《民法典》第一千零二十九条的规定部分延展至信用信息。但此学说仍然存在局限。


☑ 第一,信用之内涵过于狭窄。在《民法典》规定中,信用与品德、声望、才能并列列举,一般是指民事主体的经济相关能力的综合评价,即商誉,由此所形成的信用信息是与商誉相关的信息。而社会信用法律制度中的社会信用信息并不局限于经济领域,还应包括了政务信息、商务信息、司法信息、狭义的社会信用信息。社会评价说下的信用含义不足以涵盖其他领域的社会信用信息。


☑ 第二,保护与确认付之阙如。通过信用评价拓展至对信息的保护属于对信用信息的间接保护方式,系事后的救济。依据《民法典》第一千零三十七条的规定,民事主体只有在发现信用评价不当后,才有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施,而对于民事主体的社会信用信息事前控制、利用等则缺乏明确规定。社会信用信息权益与社会评价利益不能混同,前者蕴含了财产利益,后者则主要与精神利益相关。信用信息的处理并不必然损害到自然人的精神利益。正是出于上述原因,《民法典》在第一千零三十条规定了信用信息处理的参照性规定。综上,不宜采用社会评价说标准对信用与社会信用信息进行定义。


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意愿与能力说评析


《信用基本术语》(GB/T 22117—2008)规定信用是:“建立在信任基础上,不用立即付款或担保就可获得资金、物资或服务的能力。这种能力以在约定期限内偿还的承诺为条件。”该标准对信用信息规定如下:“反映或描述信用主体信用状况的相关数据和资料等,主要包括政府信用信息、企业信用信息和个人信用信息。”综合两项定义,即信用信息是能够反映或描述信用主体经济相关能力的相关数据和资料。


《信用基本术语》(GB/T 22117—2018)对上述定义进行了修正,将信用修改为:“个人或组织履行承诺的意愿和能力”,即意愿与能力说的标准。对比新旧标准,2018年版中的信用突破了传统经济领域下的狭义用法,丰富了信用的内涵以适应社会信用体系建设的新形势。但此学说仍然存在问题。


☑ 第一,对承诺的解释有误。法律法规与强制性标准并非同一层次的概念,强制性标准的上位法依据是《中华人民共和国标准化法》,其强制性的效力来源于法律法规。如强调“强制性”,则依据法律法规作出的具有强制性司法判决、行政裁判文书都应纳入承诺的解释中。


☑ 第二,能力标准属于对经济学术语信用的简单移植。在经济学术语中,将信用解释为对他人未来偿还债务能力的信任并无问题。但在法学学科中,“能力”一词是有其固有内涵的,不允许任意解释。如民事主体的权利能力、行为能力、责任能力,更多体现为一种资格。而信用中的“能力”并非此种资格意义上的用法,简单将此标准引入社会信用法律制度中将造成同一词汇不同语义的错乱。


☑ 第三,意愿标准的加入使得问题复杂化。当意愿加入信用的标准后,原有的一元能力标准变为二元的意愿与能力标准。依据排列组合,意愿与能力的关系至少包含四种,即有意愿有能力、有意愿无能力、无意愿有能力、无意愿无能力。定义中的“和”字表明二者之间应当是并列关系,即有意愿有能力者方为信用。这就造成了判断上的困难,意愿属于当事人的内心想法,他人并不能直接观测。总之,无视最终的行为与结果,忽略客观的情势,单纯以意愿与能力作为信用的定义标准有失偏颇。因此,信用与社会信用信息也不宜采用意愿与能力说的标准。


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三维构成说评析


三维构成说认为,信用是由诚信度、合规度、践约度构成的。相应的,社会信用信息即可指体现信用主体诚信度、合规度、践约度的相关信息。信用的三维构成说较为全面和系统地概括了信用的构成因素,涵盖交易规则、社会规范、主体的诚信素质,深刻地揭示了信用与社会环境、文化、民族、历史间的联系,但作为社会信用法律制度中专业术语的社会信用信息而言,此学说仍然存在以下问题。


☑ 第一,合法性与正当性缺失。三维构成说中的合规度与践约度近似于法与约的含义,但相比法与约的范围更广。合规度中还包括了行业规则、民间惯例等内容;践约度中的交易规则也属于开放性的表述。行业规则、民间惯例、交易规则本身是一个中性的描述,不具有天然的合法性与正当性,也不必然都具备强制性。能够进入法秩序内部,成为裁判者援引对象的上述法源必须经过公序良俗的检验。如《民法典》第十条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”


☑ 第二,法律与道德领域管辖的混淆。诚信度表现为信用主体的基本诚信素质,属于一个人品行的范畴。他人对一个人的品行鉴定是通过该人的日常行为及其结果反向推定。行为与结果既可能涉及法律管辖的领域,也可能涉及道德管辖的领域。以诚信度认定社会信用信息,可能造成法律与道德管辖领域的混同。


☑ 第三,意愿与能力标准的局限。此问题上文已有所提及,意愿与能力并不等于最后的行为及结果,在此不赘述。综上,信用与社会信用信息也不宜采用三维构成说的相关标准进行定义。


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履行义务状态说评析


此说认为,社会信用是指具有完全行为能力的自然人、法人和非法人组织遵守法定义务或者约定义务的状况。相应的社会信用信息是指记录信用主体法定义务或者约定义务状况的信息。目前我国地方性社会信用立法中对于社会信用信息的定义也主要采此观点。相比社会评价说、意愿与能力说、三维构成说,此学说存在以下优点。


☑ 第一,明确区分了社会信用法律制度所应管辖的法律领域与道德领域。无论是“法”或“约”都属于法律管辖的领域,此即明确区分了法律与道德,有力地回击了有关我国开展社会信用体系建设是在搞“道德诚信档案”的质疑。社会信用信息本质上即是对义务履行状况的信息记录,社会信用体系建设中的重要制度诸如联合惩戒制度、守信激励制度等,都是建立在社会信用信息处理基础之上的。作为核心和关键环节的社会信用信息属于法律管辖领域的信息,围绕其进行处理并没有逾越法治的界限,也是提升国家、社会综合治理水平的体现。总之,履行义务状态说在保持法律与道德界限分明的前提下,维持了两者的平衡,最大程度兼顾了法律保护与行为自由。


☑ 第二,强调义务履行状态即连续性的结果而非单纯的意愿或能力。意愿与能力都不能取代最终的行为与结果,且意愿与能力存在证明成本过高、实现困难等问题。而履行义务的状态是一种兼顾主观与客观的法学规范表述。强调行为与结果的重要性,并以此推定行为人主观上的意愿,进而认定主体的信用状况,显然比单纯的意愿与能力说更为严谨,也更具有可适用性。同时,履行义务的状态体现了标准的动态性。义务未履行是失信状态,而履行了义务则属于守信状态,两者之间存在转化,且义务的履行是历史的、延续性的过程。


当然,虽然履行义务状态说存在以上优点,但也存在如下问题:一是义务履行状态标准下社会信用信息概念与信用信息归集目录究竟是何种关系?二是义务履行状态说中的“义务”标准是什么,范围与类型包括哪些?对于第一个问题,应明确社会信用信息的定义与归集目录设定是两回事。前者主要解决的是理论上概念界定的问题,而后者包含着治理的需要,是一个综合成本和效益的实践问题。对于第二个问题,可以通过解释的方式予以进一步明确。


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三、义务与社会信用的关系


作为法学规范性概念的社会信用信息包含的价值判断必须由立法者作出。在法学的基本概念中存在权利、义务、责任、制裁、自由、伤害、赔偿、惩罚、主权、国家等众多的概念。之所以选择义务作为定义之标准,源于义务与社会信用的密切关系,以下分别依据社会契约理论和阶级理论展开论述。


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基于社会契约理论的分析


社会契约理论最早由法国思想家卢梭(Rousseau)提出。他吸收了霍布斯(Hobbes)与洛克(Locke)等人有关人类社会早期“自然状态”的观点,认为“人类曾达到过这样一种境地,当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍,在阻力上已经超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量”。卢梭没有像霍布斯或者洛克一样执着于人与人在自然状态下的好与坏状态,但同样认为这样的自然状态是不可持久的,于是“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人,并且仍然像以往一样地自由”。这就是社会契约所要解决的根本问题。


从卢梭的社会契约理论中能够揭示出法律、权利、权力、义务、责任的起源。法律是社会契约的产物,具言之,是个体转让权利所形成的权力行使的产物。个体履行义务同样是出于维护人身与财产安全的目的,不是出于此项目的而行使的权力与设立之义务都是不正当的,当然是否正当由司法权进行审查。违反义务将导致责任的产生,国家(或卢梭所说的“整体”)会以强制的方式促使违反义务的人承担相应责任。我们可以得出这样一个起源的逻辑链条:“自我意志→权利→契约→权力→义务→责任。”“在自然状态中一切都是公共的,如果我不曾对一个人作过任何允诺,我对他就没有任何义务,但在社会状态中,一切权利都被法律固定下来,情形就不是这样的了。我们无须再问应该由谁来制定法律,因为法律乃是公意的行为;更无须问何以人们既是自由的又要服从法律,因为法律只不过是我们自己

意志的记录。”


用社会契约理论的框架进行分析,这里的自我意志即是个体的主观因素,而让渡权利所形成的契约是主观意志的外化,即客观的“言”。义务只不过是自我意志与契约不同阶段的体现而已。因此,义务自然与社会信用产生高度的关联,履行义务的状态反映了一个人社会信用的状态,即“行”。遵守义务,意味着个体遵守当初契约所立之言,也是遵从自我的意志;违反义务,意味着个体破坏了契约,言行不一致,也违反了自我的意志,是为失信。


当然,社会契约理论存在其固有的局限性。正如梅因(Maine)所言,虽然法学家并不明白或者确信自然法状态的存在,但从它的效果来看,却是现代的产物。他充分肯定了社会契约理论的现实意义和价值导向作用。总之,义务与契约、自我意志相联系,同时具备了社会信用认定的主客观标准。在法学诸多基础概念中,唯有义务具有此种信用的关联结构与评价功能。


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基于阶级理论的分析


马克思认为,人类社会不是简单的生产集合体,而是既庞大又复杂的物质系统,包括了社会物质经济结构、社会政治结构、社会意识结构。其中,政治法律思想具有强烈的阶级性,是对社会经济关系和经济结构最直接、最集中的反映,在意识形态诸形式中居于主导地位。


社会的基本矛盾是生产力与生产关系的矛盾,它是社会发展的基本动力;阶级斗争则是阶级社会发展的直接动力。在此基础上,马克思预言了资本主义终将灭亡的命运。一方面,资本主义使社会化大生产势必突破任何限制而“绝对发展”;另一方面,资本主义私有制又为社会生产力的发展设定了一种特有的限制,从而使绝对发展与特定限制不断发生冲突,导致经济危机周期性的爆发。社会主义国家的法律是无产阶级实现专政的必要工具,它的政治目标首要是为反抗资本主义,消灭一切形式的阶级剥削与压迫,但社会主义不是贫穷与落后,一切有利于解放和发展生产力的因素都应当充分利用起来。改革是社会主义生产关系和上层建筑的自我完善。改革要围绕社会主义的根本任务即发展生产力来进行。


信用即是此种改革生产关系、发展生产力的有利因素。马克思在论述信用时,更多将其侧重于商业领域。他认为,信用促进了利润率的平均化、节省了流通费用、促进了股份公司的发展,最终推动了世界市场的形成,上述都属于信用的积极方面。但由于资本主义制度的根本矛盾,使得资本主义信用具有二重性,即在解放和发展生产力的同时使得社会的财富逐渐集中到少数人的手中,同时加剧了各生产部门之间发展的不平衡性,促使一些部门生产过度膨胀,导致社会资本再生产的比例严重失调,引发信用膨胀。


我国正处于社会主义初级阶段,尚不能完全消灭私有制,因此信用的二重性同样会有所体现,尤其当下将信用的涵义扩展至社会各个领域,在义务的设置中应充分发挥其积极作用,并减少负面影响。信用是中华民族的传统文化,也是社会意识的重要组成部分。不同时期的信用虽然有某些相通之处,但内涵并不相同。新时期只有通过法治的方式才能逐步摒弃信用内涵中那些不合时代的部分,充分发挥其积极作用。这就决定了社会信用认定标准,必须是明确、统一的。只有通过法律中义务的形式对其进行调整,才能实现信用的法治化与规范化。


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四、社会信用信息定义中义务的判断标准


自然法学派和启蒙思想家构建的社会契约论解释了国家、社会、权力、权利、义务的起源与行使,但实证法学派的学者大多反对此种观点。如凯尔森(Kelsen)区分了效力与实效,法律上的义务是有效力的,而无论实际上它是否被执行及产生的效果如何。同时,法律上的义务与制裁相联系,义务规范与制裁规范之间形成主从关系。拉兹(Raz)同样分析了义务与制裁,他认为,义务存在于大多数人的行为模式之中;制裁被人们自愿视为侵犯法律义务的结果,构成了履行义务的标准理由。综合以上观点,社会信用信息定义中的义务判断标准可从效力、行为、责任三方面予以明确。


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效力性


凯尔森最早提出了法的效力与实效区分的命题。他以禁止偷窃的规则为例,这一规则对于所有人都是有效力的,即使偷窃者能够逃脱,法官因而无法惩罚他,但这一规则仍然保留其效力。效力是法律规范的存在方式。在解释效力的来源时,凯尔森反对法律的命令说、当事人的意志说、立法者的意志说等观点。在他看来,一个法律规范之所以有效(效力)源于它的“高级规范”,而所有规范的效力源于“基础规范”。凯尔森的观点至今仍值得吸收借鉴。义务为法律规范所创设,既然法律规范是有效力的,义务同样应当具有效力性。义务的此种效力性解释为:不管此种义务实际上是否为人所履行,义务本身都是“应当”被履行的。义务的效力性可以从如下方面进行阐释。


☑ 第一,创设义务机关的权限合法性。《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法,为规范立法活动我国又专门制定有《中华人民共和国立法法》。《宪法》与《立法法》规定了国家和地方各立法机关的立法内容与权限。如我国《立法法》第七条规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权,全国人民大表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。《立法法》第八条规定了十一项只能由法律规定的事项。以上所涉及之规定,都是对义务创设机关权限合法性的要求。


☑ 第二,义务创设的程序合法性。除义务创设的权限合法性外,义务创设还应满足相应的程序合法性要求。如《立法法》第十四条至第二十五条规定了全国人民代表大会的立法程序。


☑ 第三,创设义务的法律文本形式合法性。我国是成文法国家,义务的效力性同时还应以成文的形式予以体现。上述义务的效力性应由专门的机关予以审查,审查的过程同样应符合权限、程序、形式的合法性要求。在专门机关未认定创设之义务违法时,应默认义务是有效的。


上述三项是社会信用信息定义中法定义务的效力标准,对于约定义务效力,我国《民法典》还有特殊性的规定。私法奉行意思自治原则,我国《民法典》包含了大量任意性规则。任意性规则对行为人无拘束力,当事人可以依其意志排除系争规定之适用或修正其内容。这当然是为了充分发挥市场主体的主观能动性,但当事人基于意思表示所创设的规则(义务)也并非没有限制。《民法典》第一百四十三条规定,民事法律行为生效须符合三项要件,即行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。只有同时满足上述要件,约定义务才是具有效力的。


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行为的可评价与明确性


凯尔森在论述法律义务(legal duty)时,将其与不法行为(delict)的概念联系起来。他认为,如果这种不法行为是某种积极的行为,他就负有义务不要从事这一行为;如果这种不法行为是某种不行为,他就负有义务去从事这种行为。义务包含作为与不作为两种方式。魏德士认为,完整法律规范要描写认定事实类型(Sachverhaltsgruppe),即所谓法定的事实构成(Tatbstand),然后才赋予该事实构成某个法律后果。在完整的法律规范中,立法者都要处理某个典型生活事实过程或利益状态(Interessenlagen)并对此作出法律评价。义务规范中包含了的事实构成,要求行为人在特定的情况下应当作为或者不作为,遵循或违反该项要求将获得肯定性与否定性法律评价。


义务的此种特殊结构天然契合了社会信用信息规范定义之要求。第一,社会信用信息本身即属于特定的评价结果,社会信用的概念中包含了价值判断,不同人可能产生完全不同的认定标准。作为法学规范性概念的社会信用信息其标准必须统一,即以具有效力的法律形式作出。第二,在法学基本概念中唯有“义务”具有肯定或否定的评价结构。“权利”的本质是自由,换言之,当某人享有权利时,为或者不为一定行为都属于他的自由,无所谓否定性的评价;“责任”则带有强制性,通常与制裁相联系,属于违反义务要求所带来的否定性评价。当法律规定某项义务时,行为人既可以选择遵循也可以选择违反,随即将产生肯定与否定的评价。根据评价结果,社会信用信息分为正面信息与负面信息。


实践中,我们经常将是否承担相应的责任作为社会信用信息的认定和处理依据。责任属于第二性的义务,行为人违反第一性的义务将导致第二性义务,即责任的产生。责任创设之目的在于保障和修复第一性的义务。以承担责任与否的信息作为社会信用信息的认定和处理标准显然是狭隘的做法。


行为的评价性有赖于行为本身要求的明确性。义务之作为或不作为要求必须是清晰、准确的。为了兼顾法律的稳定性与发展性,法律语言中经常不可避免地使用到一些开放性的概念。同时,词语语义本身也存在多义性、不确定性及含义发生变化。如法律原则并不包含准确的作为或不作为的行为要求,甚至不同的法律原则之间也可能存在彼此冲突、矛盾之处。在“泸州‘二奶’继承案”中就存在意思自治原则(遗嘱自由)与公序良俗原则的冲突。法官在适用原则裁判时,义务要求须由法官在个案中予以具体化,其评价结果方能作为社会信用信息的认定标准。


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责任的关联与强制性


法律责任(responsibility,liability)是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他做相反行为时,他应受制裁。规范实证分析的法学家严格区分法律责任与法律义务的概念。义务包含作为或不作为的行为要求,但并非所有违反义务的行为都会产生相应的责任。学理上将包含此种义务的规则称之为“命令性较弱的义务性规则”。如《民法典》第一千零四十三条“家风和谐”条款,其中的“优良家风”“家庭美德”“家庭文明”具有开放性,更多具有宣示和指导意义,故此类规则也可以称作指导性规则。


指导性规则区别于法律原则,法律原则中包含了义务的行为要求,只是此种义务须经个案解释后方得以明确;而指导性规则中的开放性概念系立法者刻意为之,在立法中并未统一界定其涵义,交由阅读者根据生活经验与社会一般常识去行为。由于其涵义的开放性,也很难将其与具体的法律责任相联系。换言之,违反指导性规则并不会产生特定的法律责任。


社会信用信息的认定标准“义务”应排除此种指导性规则所创设之义务。义务中的肯定与否定的评价结构使得信息的分类与处理成为可能,由于指导性规则使用的开放性概念缺乏统一涵义,一项行为遵循或违反了该项义务要求无法判断,继而无法将其归为正面或负面信息。


还有一类义务,义务的要求通常是明确的,并不存在无法进行评价的情形,但违反此项义务要求所产生的法律责任并不能强制执行。此类义务常见于带有伦理属性的法律规定与身份关系协议之中。如《民法典》第一千零四十二条规定,禁止重婚,禁止有配偶者与他人同居。“同居”属于夫妻的法定义务,但若一方或双方违反此项义务,法院并不能强制其同居,其产生的法律效果限于双方可以此为事由向法院要求离婚。身份关系协议分为纯粹身份关系协议、身份财产混合协议、身份财产关联协议。其中,纯粹身份关系协议伦理性极强,身份财产混合协议伦理性较强,身份财产关联协议伦理性较弱。凡违反带有伦理性的人身协议创设之义务要求的,责任的强制性被严格予以限制。此时,是否应当将此种

义务的履行状况认定为社会信用信息颇值得思考。


本文认为,社会信用信息定义中的“义务”标准应贯彻责任的关联与强制性标准。换言之,如行为人违反某项义务不具有责任的关联与强制性,则不宜将其认定为社会信用信息。针对带有伦理性的法律规定与身份关系协议,应考虑违反其创设义务时所产生责任的承担方式。继续履行的责任承担方式因违反伦理被严格予以限制,若可以其他不违反伦理的责任承担方式如财产损害赔偿进行替代,则仍认定违反此种义务产生之责任具有强制性,可纳入社会信用信息义务的认定范畴。



社会信用信息作为生活术语、专业术语都具有规范性,作为社会信用法律制度中基础概念的社会信用信息应在法秩序的范畴内进行规范定义。


社会信用信息定义之义务应遵循效力性、行为的可评价与明确性、责任的关联与强制性三项标准。效力性标准明确了义务的渊源。行为的可评价与明确性标准要求义务内容必须表现为明确的作为或不作为方式,开放性的法律概念如原则须经个案解释具体化方能成为义务。责任的关联与强制性标准要求义务与责任相关,违反该项义务必然导致责任的强制承担。


社会信用信息贯穿了社会信用信体系建设的各个环节,明确社会信用信息的规范定义,有利于从根本上扎实社会信用体系建设的理论根基,从而更好服务于信用治理的现实需要。未来,社会信用信息的定义以及社会信用信息的类型、归集目录、惩戒目录等仍应坚持在现行法秩序范围内解释,并逐步实现精细化。


源点注:本刊发于《征信》2020年第10期,作者:张路,湘潭大学信用风险管理学院。来源丨《征信》、源点credit


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